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La trasformazione eterogenea: un ulteriore ponte tra diritto privato e diritto pubblico?

In attuazione della "Riforma del diritto societario" (avvenuta con la legge 3.10.2001, n. 366), per il tramite dell'art. 6 del decreto legislativo n. 6 del 17.1.2003, è stata complessivamente rimaneggiata la disciplina riguardante la trasformazione, la fusione e la scissione delle società di capitali e, in particolare, l'istituto della trasformazione ha visto, tra le novità, l'inserimento nel Codice Civile della fattispecie della trasformazione eterogenea che ha disciplinato la trasformazione da/in società di capitali in/da enti non aventi struttura societaria. Quest'operazione va ad ampliare quanto consentito e previsto dalla generale operazione di "trasformazione" che, in passato, contemplava solamente la fattispecie denominata (successivamente) omogenea (ossia il "passaggio" tra enti aventi struttura societaria).

private-pubblicoTuttavia, già prima della riforma in oggetto, l'assenza di un'espressa codificazione normativa, non aveva impedito che il diritto vivente si avvalesse degli strumenti giuridici esistenti e tipizzati (ravvisati, appunto, nella possibilità di "trasformare"), plasmando gli stessi ai propri fini e consentendo, quindi, vere e proprie trasformazioni eterogenee: con ciò si fa riferimento, non solo alle singole ipotesi dottrinali e ai casi giurisprudenziali riguardanti operazioni che già prima della riforma avevano i caratteri delle trasformazioni eterogenee, ma proprio a tutto il complessivo processo di privatizzazione, per attuare il quale si sono messe in atto corpose deroghe al diritto privato e, soprattutto, proprio nel campo della trasformazione.
E' stata, infatti, posta in essere, quella che possiamo considerare come una vera e propria trasformazione eterogenea ante litteram (rectius: ante espressa codifica), che ha visto, ad esempio, la trasformazione degli enti pubblici economici e degli enti di gestione delle partecipazioni statali, in società per azioni soggette al diritto privato (eccezion fatta per il residuo controllo contabile rimasto in capo alla Corte dei Conti).
Tale operazione, consentendo la trasformazione degli enti pubblici in società per azioni ha portato, oltretutto, una conseguenza non di poco conto: ha creato un ponte tra il diritto pubblico e quello privato.

Quindi, a dispetto dell'asserita separazione tra le due sfere giuridiche "pubblica" e "privata", i legami esistenti tra il diritto pubblico e il diritto privato sono così divenuti più profondi e assolutamente imprescindibili tanto che - attraverso l'istituto della trasformazione - si è potuto "passare dal pubblico al privato".
Questo è stato il risultato di un processo interpretativo, soprattutto dottrinale, che, protrattosi oltre l'astratta previsione normativa che non consentiva - come oggi invece consente - il passaggio da ente non societario a società di capitali (e viceversa), è giunto fino all'abbattimento delle barriere tra il diritto pubblico e il diritto privato, attraverso, giova ribadirlo, la conversione di un ente (disciplinato dal diritto pubblico) in una società di capitali (disciplinata dal diritto privato).

Date tali premesse, il lavorio interpretativo di parte della dottrina, ha fatto un passo ulteriore, vedendo nella previsione di cui all'art. 2500-septies c.c. (inserito in attuazione della riforma e rubricato espressamente "Trasformazione eterogenea da società di capitali", che ha formalizzato la trasformazione da società di capitali in enti privi di struttura societaria), l'apertura necessaria, il ponte, appunto, tra diritto privato e diritto pubblico, anche per il fenomeno inverso (rispetto alla privatizzazione), ossia il "passaggio dal privato al pubblico".
Tale interpretazione è stata suggerita, oltre che dalle considerazioni sulle privatizzazioni (come sopra brevemente esposte), anche da avvenimenti socio-culturali molto incisivi che hanno portato a interrogarsi, per adeguarsi alle nuove esigenze, sulle possibilità offerte dall'ampliamento apportato all'istituto della trasformazione. Infatti, sia il Referendum del 2011 (e, specificatamente, il primo e il secondo dei quesiti referendari, riguardanti, rispettivamente: "Modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Abrogazione" e "Determinazione della tariffa del servizio idrico integrato in base all'adeguata remunerazione del capitale investito. Abrogazione parziale di norma"; quesiti che hanno riportato la vittoria dei "si" con un'altissima percentuale, pari al 95,35% il primo e al 95,80% il secondo), sia il substrato culturale e giuridico da cui esso è promanato, hanno posto le basi perché una parte della dottrina guardasse all'ammissibilità del passaggio inverso (rispetto a quello realizzatosi con la privatizzazione) ossia alla "pubblicizzazione" e perfino alla c.d. "ri-pubblicizzazione".
L'ammissibilità di tale ipotesi nasce dalla considerazione, innovativa, per la quale "privatizzazione" e "pubblicizzazione" possono essere visti, stante quanto sopra esposto, come i due estremi punti d'approdo cui può essere condotto l'utilizzo dello stesso strumento giuridico: la trasformazione eterogenea.
Giuridicamente, infatti, posta la legittimità e l'avvenuta realizzazione della privatizzazione, se ne può far derivare la consequenziale legittimità e realizzabilità del passaggio eguale e contrario (evitando l'utilizzo dei termini "diretto" e "indiretto", in quanto forieri di dubbi giuridici e di una pletora di interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali), ossia la pubblicizzazione, per quanto quest'ultima, a differenza della prima, non abbia ancora trovato un puntuale riscontro normativo (ma ad oggi solo interpretativo).

Ciò premesso, la scelta, fra privatizzazione e pubblicizzazione, tuttavia, non appare completamente nella disponibilità dello Stato ma va inquadrata nel più complesso panorama normativo (comunitario), che avanza esigenze di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica e a fronte del quale è stata disposta una serie di modifiche, tra le quali, quella relativa all'art. 81 della Costituzione, che ha introdotto, nel nostro ordinamento, la necessità strutturale dell'equilibrio di bilancio, che sembra condurre verso la scelta di privatizzare.

Uno degli ambiti principali interessati dalla scelta "privato/pubblico" è la gestione del Servizio Idrico Integrato (SII).
Proprio su tale tema sia il Referendum del 2011, come sopra accennato, sia numerose sentenze della Corte Costituzionale (tra le altre: la sent. n. 325 del 2010; la sent. n. 24 del 2011; la sent. n. 199 del 2012) hanno aperto e guidato la riflessione vertente non solo sulla definizione (mai compiutamente raggiunta né dalla dottrina né dalla giurisprudenza) tra servizio pubblico locale a rilevanza economica e servizio pubblico locale privo di rilevanza economica, ma anche sullo specifico riparto di competenze Stato – Regioni, discendente da tale caratterizzazione (per cui i servizi pubblici locali a rilevanza economica rientrano nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, mentre i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica rientrano nella competenza legislativa residuale delle Regioni).
Soprattutto, la scelta fra privato/pubblico tocca le forme di gestione astrattamente applicabili e concretamente attuabili per tali tipologie di servizi e stante la soggezione, tra le altre, alla "Legge di Stabilità per il 2014" (nuovo nome della "Legge Finanziaria per il 2014", l. n. 147 del 27.12.2013) e i limiti all'indebitamento e alle spese che possono sostenere gli Enti Locali, la scelta pubblica sembra essere diventata quella meno praticabile.

Una possibile risposta, riguardante le modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali (sia di rilevanza economica che privi di rilevanza economica), è stata ravvisata, da parte della dottrina - qualora la gestione voglia essere affidata alla sfera del diritto pubblico - nell'azienda speciale (anche nella forma consortile), tuttora esistente (prevista dall'art. 114 del D.Lgs.267/2000) e che pare essere stata ri–legittimata (anche se indirettamente) da numerose previsioni, tra le quali, le disposizioni di cui all'art. 1, comma 550 e ss., della Legge di Stabilità per il 2014, come forma di gestione sia per i servizi di rilevanza economica, sia per quelli privi di essa e, come tale, anche ipotizzata da parte della dottrina, quale strumento giuridico di approdo, per mettere in atto, qualora si optasse per tale scelta, la ri – pubblicizzazione delle gestioni del Servizio Idrico Integrato.

Eleonora Burrelli*
Eleonora Burrelli ha conseguito, cum laude, la Laurea Magistrale in Giurisprudenza a Torino con una tesi dal titolo: "La Trasformazione Eterogenea come pubblicizzazione della proprietà privata" (relatore Prof. Ugo Mattei); è ora dedita alla pratica forense sia nell'ambito del diritto civile sia nell'ambito del diritto penale; nel tempo libero svolge varie attività, in particolare nel campo del volontariato e del sociale.